نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۱/۱۰۸۹ مورخ ۱۴۰۲/۰۴/۲۵

فرد »الف« مقدار سيصد متر مربع از ملكي را از شخص »ب« خريداري نموده است و بعد از انعقاد عقد بيع مشخص
شده فروشنده تنها به ميزان دويست و نود متر مربع مالك بوده و ده متر مربع ،متعلق به غير است .شخص »الف«
به عنوان خريدار ،ابطال معامله در خصوص متراژ كسري و قيمت ثمن به نرخ روز را مطالبه كرده است.
با توجه به اينكه قانونگذار در مواد ٤٤١و ٤٤٢قانون مدني در خصوص ميزان ثمن فرمول خاصي را تعيين كرده
است و با عنايت به رأي وحدت رويه شماره ٨١١مورخ ١٤٠٠/٤/١هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه تعيين
ثمن به نرخ روز كارشناسي را مقرر كرده است ،تعارض بين مقررات فوق چگونه قابل حل است؟ توضيح آنكه،
برخي معتقدند در فرض كاهش مبيع ،فقط خيار فسخ برقرار است و دعواي بطﻼن قسمتي از مبيع و به تبع آن
مطالبه غرامات به نرخ روز مسموع نيست؛ اما بعضي معتقدند قاعده اين است كه چنانچه مبيع موجود نباشد ،بخشي
از عقد باطل است و به همان نسبت مطالبه غرامات امكانپذير است و جهت فسخ عقد ناظر بر خيار تبعض صفقه
است و با ضمانت اجراي بطﻼن بخشي از مبيع منافاتي ندارد و از آنجا كه معامله به دو بخش صحيح و باطل
)كاهش مبيع( تقسيم مي شود ،اين خيار به نفع خريدار است و اگر منفعت وي در حفظ عقد و بطﻼن بخشي از آن
و مطالبه غرامات است ،ميتواند اين حق را اعمال كند.