نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۴/۳۶۴ مورخ ۱۴۰۴/۱۱/۲۵

-1چنانچه در اراضي با كاربري كشاورزي و باغي كه مجاور هم هستند ،حق ارتفاقي از نوع »حق عبور« به
صورت مطلق و بدون هيچ قيدي ايجاد شده باشد ،با توجه به ذيل ماده 107قانون مدني كه مقرر ميدارد در
تعيين حدود حق ارتفاق بايد به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضا مي كند توجه كرد ،ميزان متعارف و
ضروري چگونه تعيين ميشود؟ با توجه به ماده 107يادشده ،مقصود از متعارف ،عبور در زمان ايجاد حق ارتفاق
است و يا متعارف در زمان اعمال حق ارتفاق؟ به ويژه آنكه ممكن است با گذشت زمان آنچه در زمان ايجاد
حق ارتفاق متعارف بوده است ،پس از مدتي نه تنها متعارف نباشد؛ بلكه متروك و مهجور شود؛ مانند آنكه
استفاده از حيوان به عنوان وسيله حمل و نقل براي بهرهبرداري از حق ارتفاق عبور امروزه منسوخ شده است و
خودرو جايگزين آن شده است.
-2با توجه به اينكه ذيل ماده 107قانون مدني دو معيار متعارف و ا قتضاي ضرورت انتفاع )از حق ارتفاق( را
براي حق ارتفاقي كه به صورت مطلق ايجاد شده ،معين كرده است ،در صورتي كه آنچه متعارف در زمان ايجاد
حق ارتفاق عبور بوده است ،برطرفكننده ضرورت در همان زمان باشد؛ اما امروزه اين دو معيار در تعارض
باشند ،چگونه عمل خواهد شد و كدام يك مقدم خواهد بود؟ به عبارت ديگر ،چنانچه عمل به متعارف زمان
ايجاد حق ارتفاق امروزه ديگر برطرفكننده ضرورت ايجاد حق ارتفاق نباشد ،حدود حق ارتفاق چگونه معين
خواهد شد؟